施工總承包分包
工程管理過程中，經(jīng)常遇到施工總承包分包的問題。正確處理施工總承包分包的關(guān)系，是項目管理工作的一個重要組成部分。
一、施工總承包分包的概念
要理清施工總承包分包的關(guān)系，首先要搞清楚什么是承包。
承包，簡單地解釋就是打包承接。承包的對象可以是經(jīng)營管理，也可以是工程或任務(wù)。本文討論的是工程承包，或者叫做建設(shè)工程承包，簡稱“承包”。發(fā)包人與承包人的合同法律關(guān)系由雙方簽訂的建筑工程承包合同確定。按照《合同法》的分類，建設(shè)工程合同分則中沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。我們通常所說的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)理解為與工程建設(shè)有關(guān)的合同群，從大類上來說，包括工程勘察、設(shè)計、施工合同以及與工程有關(guān)的貨物采購合同。這與《合同法》中的分類是不同的。
在國家法律條文中正式出現(xiàn)的關(guān)于承包的概念，見于《中華人民共和國建筑法》。該法第二十六條明確指出：承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
該法第二十九條還規(guī)定：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)及關(guān)鍵工序的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
建設(shè)部令第159號《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》明確提出：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。承包專業(yè)共分為60個。
建設(shè)部提出的關(guān)于承包的概念，多數(shù)場合表現(xiàn)為建筑工程施工的承包，而對于設(shè)計單位，并沒有提出關(guān)于總包資質(zhì)的問題。事實上，設(shè)計單位也存在施工總承包分包的問題。對于一些特點突出，如涉及鋼結(jié)構(gòu)、玻璃幕墻、消防、精裝修、園林綠化等專業(yè)工程的，許多設(shè)計單位也具有相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)，但往往是業(yè)主要把這些專業(yè)工程委托給專業(yè)的設(shè)計單位，由總設(shè)計單位統(tǒng)一協(xié)調(diào)各設(shè)計分包的關(guān)系，對業(yè)主負(fù)責(zé)。
二、施工總承包分包的區(qū)別
施工總承包分包都是作為承包人為工程建設(shè)提供服務(wù)，這是二者的共同點。而更多地表現(xiàn)為以下的不同點：
1、法律意義上的施工總承包分包
總包為總承包合同的合同主體，在總承包合同中作為承包人履行相關(guān)責(zé)任和義務(wù)。而在總承包人與分承包人就總包工程簽訂的總分包合同中，總包則作為甲方履行相關(guān)責(zé)任和義務(wù)，合同地位發(fā)生了變化。由此可見，總包在不同的合同中會以不同的身份出現(xiàn)，在工程建設(shè)中扮演不同的角色。這種角色的變化是由于合同規(guī)定的法律關(guān)系而決定的。
分包，在工程建設(shè)中總是處于從屬地位。從合同關(guān)系來看，總包與業(yè)主簽訂的承包合同為主合同，施工總承包分包簽訂的總分包合同為從合同。分包人在工程建設(shè)過程中有兩種情況，一是業(yè)主指定分包，一是總包自行分包。二者都可以采取或不采取招標(biāo)的方式確定分包，但都必須具有相應(yīng)的承包資質(zhì)。在業(yè)主指定分包中，分包的地位要在總包合同中加以明確，它可以直接與業(yè)主簽訂承包合同，也可以與總包簽訂總分包合同，或者簽訂三方合同。當(dāng)都要在承包合同中明確分包人與總承包單位的被管理關(guān)系與管理的關(guān)系，此外還要明確工程款、總包管理費的支付方式以及其他一些工程管理上的問題。而對于總包自行分包的分包人，其工程款的獲得只能來自總包單位。這是與指定分包最根本的區(qū)別。
2、工作內(nèi)容上的差別
總承包人除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按照法律法規(guī)要求不能分包出去的工作任務(wù)之外，還應(yīng)完成諸如協(xié)調(diào)各分包單位之間的關(guān)系、合理安排各專業(yè)分包單位的工作進(jìn)度，對分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)、為分包工程提供相關(guān)的配合和服務(wù)，如提供道路、垂直運輸設(shè)備、腳手架、水電等。一般總承包單位應(yīng)提供的總包服務(wù)內(nèi)容應(yīng)在總承包合同中予以明確?？偘鼏挝灰惨虼丝梢詮臉I(yè)主方取得總包管理服務(wù)費。
分包單位應(yīng)按照與總包簽訂的總分包合同完成相應(yīng)的專業(yè)工程施工任務(wù)，完善施工資料的整理，對總包負(fù)責(zé)。
3、服務(wù)方式
總包的服務(wù)方式為建筑安裝工程附帶總包協(xié)調(diào)，分包單位提供純粹的建筑安裝工程服務(wù)。
4、服務(wù)對象
總包的服務(wù)對象是業(yè)主，分包的服務(wù)對象為總包，間接為業(yè)主服務(wù)。
5、資質(zhì)要求
總包具有專門的總承包資質(zhì)。分包單位可以具有總包資質(zhì)，也可以沒有。但必須具有相應(yīng)的專業(yè)承包資質(zhì)。
6、采用的必要性
業(yè)主應(yīng)當(dāng)根據(jù)工程建設(shè)的需要，決定是否采取總包的方式。
7、監(jiān)理單位對二者的管理深度
一般來說，實行總承包管理的工程規(guī)模相對較大，按照法律法規(guī)要求，往往需要實施建設(shè)監(jiān)理。監(jiān)理單位對于總包單位與分包的管理在《建設(shè)監(jiān)理規(guī)范》中有相應(yīng)的規(guī)定，二者的管理深度和方式均有所差別。
8、工程款的支付
總包從發(fā)包人處直接獲得工程款。分包商中，業(yè)主指定分包從業(yè)主處獲得，其他分包從總包處獲得。業(yè)主指定分包獲得工程款，必須經(jīng)過總包單位的認(rèn)可。
除了上述在法定意義上的理解外，在日常工程管理過程中，施工總承包分包的概念有時是相對的。對于不是十分復(fù)雜的工程，承包人有可能只具有幾項專業(yè)承包資質(zhì)而不必具有總承包資質(zhì)即滿足了工程建設(shè)的需要，而將勞務(wù)工作分包出去。那么，承包人與勞務(wù)分包人之間也構(gòu)成施工總承包分包的關(guān)系。實踐中，常常將最大的總承包人叫做“大包”，次一級的承包人叫做“二包”、“三包”。一個合同項下只能有一個總包。在一個總包項下的所有專業(yè)分包人都是平行的協(xié)作關(guān)系。
三、招標(biāo)工作中涉及的總分包問題
在招標(biāo)工作實踐中，施工總承包分包都可能涉及與招標(biāo)有關(guān)的問題。
總包招標(biāo)中，如果涉及的分包達(dá)到限額以上，且需要分包出去由專業(yè)的施工隊伍完成的工作，在總包招標(biāo)文件的專用合同條款中應(yīng)對諸如施工總承包分包承包范圍的界定、工程款支付方式等一些事項作出專項說明。相應(yīng)地，在分包招標(biāo)的招標(biāo)文件中，應(yīng)參照總包招標(biāo)文件中關(guān)于工作范圍劃分的約定，二者不能發(fā)生矛盾。全部的工程承包范圍應(yīng)該由總包以及全部分包合同嚴(yán)密覆蓋，避免遺漏或重疊。
總之，雖說施工總承包分包的問題更多地歸屬于項目管理的范疇，但作為專業(yè)的招標(biāo)項目經(jīng)理，還是有必要掌握的。
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